江苏正通保健品有限公司与丁瑞文、常熟市金牧药业有限公司侵犯专利权纠纷案

    5．2005年6月6日张家港市百禾医药有限公司(下称百禾公司)出具的情况说明、增值税专用发票、汇票申请书复印件。该证据用以证明在专利申请日前，上诉人已公开生产销售被控侵权的产品。
    被上诉人丁瑞文、金牧公司的答辩意见:一审判决认定事实正确，适用法律得当。请求驳回上诉，维持原判。
    被上诉人丁瑞文、金牧公司二审中未提交新的证据。
    被上诉人丁瑞文、金牧公司对上诉人正通公司二审提供的证据认为是形成于一审庭审之后，属于二审新的证据，除证据2中的入库单的真实性有异议外，对其他证据的真实性不持异议，但认为这些证据不能形成证据链，不能证明金牧公司在专利申请日前已对外公开销售、使用与涉案专利相同的产品和包装。
    当事人在二审中争议的主要焦点是：1.涉案外观设计专利在专利申请日前是否已公开使用。2.被控侵权的包装袋与包装袋外观设计专利是否近似。3.“宠物项圈（1）”是否应为外观设计专利所保护。
    二审庭审中，上诉人正通公司对一审判决认定的丁瑞文与金牧公司签订的专利独占实施许可合同的真实性及专利代理人夏平、朱伟军收取1.4万元的代理费有异议外，对其他事实没有异议；被上诉人丁瑞文、金牧公司对一审判决认定的事实没有异议。本院对双方当事人没有异议的事实予以认定。
    对于上诉人正通公司持有异议的事实，本院认为，一审法院根据当事人举证及质证情况，认定两被上诉人之间签订专利实施许可合同是有事实依据的。上诉人正通公司认为这份合同有造假之嫌，但不能提供证据支持其观点，故一审判决关于这一节的事实认定是正确的。对于专利代理人收取代理费问题，丁瑞文、金牧公司提供了代理费发票，故被上诉人支付代理费是事实。至于代理费能否作为损失赔偿依据，属于法律适用问题，本院将综合本案事实作为认定。
    围绕本案争议焦点，结合案件事实，本院认为：
    一、涉案外观设计专利在专利申请日前已公开使用的事实难以认定，上诉人正通公司的公知技术抗辩的理由不能成立。外观设计专利侵权判断中，公知技术抗辩成立的前提，应是在专利申请日前存在与外观设计专利相同的公知的外观设计内容，且该设计属于公众可以自由使用。就本案而言，上诉人正通公司始终无法提供直接的证据以证明其主张。一、二审诉讼过程中上诉人提供的若干证据，缺乏必然的内在联系，无法形成完整的证据链，故其公知技术抗辩的理由缺乏依据，不能成立。