具体而言,一审中,正通公司提供的入库单、正通公司2003年6月14日购买猫圈发票,均无法直接反映出在专利申请日前金牧公司公开销售的猫圈及所用包装袋的外观设计特征,也看不出入库单与发票之间的必然联系,无法与注明批号为20010704的“(猫用)灭蚤项圈”相对应。而单凭袋口注明的“20010704”字样,也不能证明该产品已在专利申请日前公开销售、使用。
二审中,上诉人正通公司又提供5份证据以支持其观点。
对于证据1,虽然被上诉人金牧公司对其真实性不予否认,但从发票上无法看清购买单位,与上诉人主张该发票即是欣惠经营部购买被上诉人生产的批号为20010704猫圈产品的凭证无法对应,且发票上注明的时间“2001年7月3日”与批号“20010704”相矛盾,即不可能在7月3日购买到7月4日生产的产品。故该份证据不能与入库单等证据形成证据链。
对于证据2,其中入库单,虽然公证书证明了复印件与原件相符,但对于该证据取之何处却未加说明,且入库单无法反映产品的外观特征;其中欣惠经营部出具的情况说明,孙琪作为该单位负责营销的人员出庭作证,在陈述中,孙琪对于从金牧公司处购买产品的时间记忆不清,但对产品入库时间记忆清晰,同时无法对产品的形状、产品的包装进行描述。因此,该证据不能支持上诉人公知技术抗辩的主张。
对于证据3,其中证人凌建华出庭作证,其陈述在1998年离开金牧公司时,该公司已使用并对外销售与涉案专利相同的产品。由于证人的证言缺乏其他证据佐证系孤证,缺乏可信度,不能作为定案证据使用。由于顾林根、章明亚未出庭作证,故上诉人出具的署名为顾林根、章明亚的证明不能作为证据使用。
对于证据4,该证据只能说明金牧公司在2005年2月26日生产了专利产品,而无法直接证明该产品在专利申请日前已公开生产、销售。
对于证据5,其中百禾公司出具的情况说明形成于诉讼过程中,由于百禾公司未出庭作证,对其出具的书证不能作为定案证据使用;对于增值税专用发票、汇票申请书,由于是复印件,不符合证据的形式要件,即便真实性能得到认可,也无法证明上诉人正通公司在2001年4月已对外销售被控侵权产品的事实存在。
二、被控侵权的包装袋与包装袋外观设计专利构成相似。就上诉人正通公司使用的产品包装袋与“包装袋”外观设计专利相比,虽然两者在图案上略有差异,但两者的设计风格、整体布局、色彩搭配等方面基本相同。就存在的差异而言,以普通消费者的注意力加以判别,足以产生混淆、误认。因此,根据整体观察、综合判断的原则,应认定被控侵权的包装袋与“包装袋”外观设计专利构成近似。上诉人正通公司关于饲养宠物的消费者对于宠物的识别非常敏感,稍加注意就能将两者区分,两个包装袋不构成近似的主张与事实不符,不能成立。
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